Maternità in affitto l’argine della Corte. Per le coppie omo ed eterosessuali che ricorrono alla surrogata possibile solo l’adozione AVV 9.5.19

IL FATTO 

Per le coppie omo ed eterosessuali che ricorrono alla surrogata possibile solo l’adozione

 Maternità in affitto l’argine della Corte 

La Cassazione: no alla trascrizione dei figli all’anagrafe. Sconfessati i sindaci aperturisti

Sancito con chiarezza il divieto di trascrizione degli atti di nascita dei bambini nati all’estero grazie all’impiego dellasurrogata: «Il legame genitoriale deve essere riconosciuto unicamente alla persona che con il piccolo ha un rapportobiologico e genetico». Le perplessità dei giuristi e del mondo cattolico:

«Riconoscimento fondamentale, ma si lascia aperta la strada della stepchild adoption ». Il plauso della Rete femminista: «Una vittoria contro lo sfruttamento delle donne».

  

La famiglia e la legge

LA SENTENZA

Dopo mesi di attesa, i giudici hanno confermato che la maternità surrogata è incompatibile con il nostro ordinamento I sindaci che avevano precorso i tempi rischiano di dover pagare i danni I giudici chiamati a decidere su un caso esaminato dal tribunale di Trento, dove due uomini chiedevano il riconoscimento dei figli avuti in Canada

«Mai più bambini con due papà» 

La Cassazione: non può essere trascritto l’atto di nascita se il piccolo è nato all’estero con l’utero in affitto Nella sentenza però viene indicata la possibilità dell’adozione attraverso l’articolo 44 della legge 184

MARCELLO PALMIERI

Dopo anni di caos, una decisione chiara: chi compra un bimbo all’estero, “assemblandolo” con la maternità surrogata, non può essere riconosciuto genitore dall’Italia, anche se rimane aperta la strada dell’adozione ‘in casi particolari’ prevista dall’articolo 44 della legge 184 del 1983. Con la sentenza 12193/2019 la Cassazione a sezioni unite ha sancito l’impossibilità di trascrivere gli atti di nascita (e provvedimenti simili) prodotti all’estero, quando il bimbo cui si riferiscono è nato con la pratica dell’utero in affitto, ma ha confermato l’applicazione estensiva dell’articolo 44 della norma sulle adozioni, ribadendo che può essere riferito anche alle coppie omogenitoriali. Prassi che finora alcuni tribunali, a cominciare da quello di Milano, consideravano illegittima. Il legame genitoriale, ha spiegato la Cassazione, deve essere riconosciuto unicamente alla persona che con il piccolo ha un rapporto biologico o genetico, mentre l’altra come detto può vedersi riconosciuta l’adottabilità ‘in casi particolari’. La pronuncia di ieri nasce in relazione a un caso esaminato dal tribunale di Trento, dove due uomini – sposati secondo la legge canadese – chiedono al proprio Comune di trascrivere (dunque di riconoscere anche in Italia, a ogni effetto di legge) un provvedimento dello stesso Stato estero che li indica come genitori di due minori nati nel 2010. Una nascita frutto di un intreccio complesso. Uno dei due uomini ha fornito il seme, ma gli ovociti sono quelli di una donna ‘donatrice’, e la gravidanza – una volta ottenuto in vitro l’embrione – è stata condotta da un’altra ancora, la madre surrogata. Naturalmente dietro compenso. Di fronte a questa situazione, il sindaco di Trento – quale ufficiale di stato civile – si rifiuta di accogliere la richiesta dei due uomini. Da qui parte l’iniziativa giudiziale, che dopo varie battaglie con esiti alterni approda alla Cassazione. Che – per l’importanza della materia e i contrasti giurisprudenziali sviluppatisi in materia negli ultimi anni – decide di assegnarla alle Sezioni unite.

La sentenza è complessa e molto articolata.

Punto di partenza è il Dpr 396/2000 che, pur disponendo nella sostanza l’obbligo dell’Italia al riconoscimento di tutti gli atti di stato civile rilasciati da un Paese estero, al suo articolo 18 vieta la trascrizione degli stessi «se sono contrari all’ordine pubblico». Vale a dire se contrastano con la tutela dei diritti fondamentali. È questo il caso della maternità surrogata? Secondo i giudici della Cassazione la risposta è positiva e scaturisce dall’analisi delle più importanti pronunce giurisdizionali sul tema, mostrando quel filo rosso che porta a ritenere l’utero in affitto (e le sue conseguenze) assolutamente inammissibile per l’ordinamento italiano. Il punto di partenza è sempre la legge 40 del 2004, che vieta la maternità surrogata, con sanzione penale. E proprio l’esistenza di questa sanzione – così come stabilito da una precedente pronuncia della Cassazione, la 24001/2014 –, ricorda la Suprema Corte, già di per sé suggerisce che la norma in questione tutela valori protetti dall’ordine pubblico: per esempio «la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione, con il quale la surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto». Citando poi la sentenza 162/2014 della Corte costituzionale – quella del via libera alla fecondazione eterologa – i giudici sottolineano come la stessa abbia comunque ribadito il no più assoluto alla surrogazione di maternità. Non solo: esaminando un’altra pronuncia della Consulta, la 272/2017, si dimostra come vi sono casi nei quali è la legge stessa a stabilire, nell’esclusivo interesse del minore, la prevalenza del criterio di verità su quello al mantenimento dello status iniziale. A proposito dei sindaci che hanno già arbitrariamente trascritto certificati di bimbi ottenuti da coppie maschili attraverso l’utero in affitto la sentenza ventila addirittura l’ipotesi di una «responsabilità per i danni dagli stessi cagionati».

In conclusione la sentenza richiama l’orientamento già consolidato per riconoscere «i legami sviluppatisi con altri soggetti che se ne prendono cura» e individua nell’articolo 44 lettera ‘d’ della legge 184 «lo strumento idoneo a salvaguardare la continuità affettiva ed educativa». Una via d’uscita per le coppie omogenitoriali che lascia aperte – anzi rafforza – questioni non irrilevanti.

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Da sapere 

Cosa dice l’articolo 44

I minori possono essere adottati anche quando non vi sia un evidente stato d’abbandono. Alla lettera ‘d’: «Quando vi sia la constata impossibilità di un affidamento preadottivo», perché non può tornare nella famiglia naturale, ma ha rapporti importanti con quella affidataria.

IL PRECEDENTE

Così la Corte dei diritti umani indicò la strada dell’adozione 

La sentenza della Cassazione ricorda per diversi aspetti quella emanata dalla Corte europea dei diritti umani (Cedu) il 10 aprile scorso. Pronunciandosi sul caso di una coppia francese, eterosessuale e coniugata, i Mennesson, la Corte aveva stabilito che gli Stati non hanno l’obbligo di trascrivere pedissequamente nel registro dello stato civile il certificato dello Stato estero in cui è nato il bambino attraverso la maternità surrogata. Il«genitore intenzionale», a differenza del genitore naturale (biologico), non può far valere tout court il riconoscimento legale acquisito all’estero, se nel suo Paese esistono norme che non lo prevedono. Però gli Stati hanno il dovere, questo sì, di riconoscere attraverso altre vie e in modo rapido il legame filiale del bambino con il «genitore intenzionale». La Cedu aveva espressamente indicato, nel caso specifico francese – ma creando un punto di riferimento giurisprudenziale – «l’adozione del bambino da parte della madre intenzionale». Una indicazione che ora sembra essere stata in qualche modo «recepita» dalla Cassazione italiana.(A.Ma.)

Domande e risposte 

Adozione legittimante e non legittimante Quali differenze? 

L’adozione legittimante o ‘adozione piena’ – anche se ormai si tende ad abbandonare questo lessico – è quella in cui l’adottato diventa figlio legittimo della coppia, ne assume il cognome e interrompe ogni legame giuridico con la famiglia d’origine. Nell’adozione non legittimante – prevista per esempio dall’articolo44 della legge 184 – il cognome viene solo posposto a quello originale, l’adottato diventa erede dei genitori ma non stabilisce rapporti di parentela con gli altri membri della famiglia e conserva alcuni obblighi verso la famiglia naturale.

A chi è consentita l’adozione in “casi particolari”? 

L’articolo 44 della legge 184 prevede che possono accedervi i coniugi non separati, i single e, in senso estensivo, anche i conviventi more uxorio. Prima della sentenza della Cassazione di ieri, c’erano tribunali che applicavano l’articolo 44 anche alle coppie omogenitoriali e tribunali che consideravano sbagliata questa lettura.

Ci sono state altre applicazioni “estensive”? 

Sì, per esempio il 22 giugno 2016, la stessa Cassazione (prima sezione civile) aveva stabilito che sussiste un diritto fondamentale dei minori cresciuti in coppie omogenitoriali a mantenere una relazione familiare che sia legalmente riconosciuta con il ‘genitore sociale’, relazione familiare che prescinde dalle caratteristiche di genere della coppia genitoriale.

La famiglia e la legge

L’INTERVISTA

Il ricorso all’adozione “in casi speciali” era già giurisprudenza consolidata, più volte ribadito dalla Suprema Corte La sentenza di ieri non ha fatto altro che confermare questo indirizzo

«Valutare l’interesse del minore? Il tribunale è meglio dell’anagrafe» 

LUCIANO MOIA

Una scelta di prudenza e di buon senso per mettere al primo posto l’interesse del minore ferma restando l’impossibilità di trascrizione all’anagrafe dell’atto di figliazione del bambino nato con la maternità surrogata. Così Cristina Maggia, presidente del Tribunale dei minorenni di Brescia, legge il no della Cassazione alla maternità surrogata ma la confermata legittimazione del ricorso all’articolo 44 della legge 183 del 1984. In particolare del comma ‘d’ della norma, dove si parla di adozione in casi speciali. Come se le sezioni unite della Cassazione, nel ribadire il divieto all’utero in affitto, pratica non contemplata dalla nostra legislazione, indicassero una strada per la tutela di un bambino comunque esistente, comunque legato da rapporti affettivi non solo con il genitore biologico ma, probabilmente, anche con quello che nella sentenza pubblicata ieri si definisce ‘intenzionale’. «E per garantire questa tutela il giudice ha senza dubbio a sua disposizione strumenti più efficaci rispetto all’ufficiale dell’anagrafe», osserva il magistrato.

Quali sono le possibilità previste da questa ormai famigerata lettera ‘d’ articolo 44 della legge 184 che, secondo la Cassazione, apre la strada all’adozione per le coppie omosessuali?

La legge dice all’articolo 44, lettera ‘d’ che l’adozione in casi speciali è possibile «quando vi sia la constata impossibilità di un affidamento preadottivo». Il caso tipico è questo: un bambi- no in affido familiare per un tempo molto prolungato che ha consolidato rapporti molto stretti con la famiglia affidataria, anche se non esistono i requisiti necessari per l’adozione legittimante, può comunque essere adottato.

Questo vale anche per i single?

Sì, nel caso in cui ci sia un legame affettivo forte, costruito negli anni e che quindi non sarebbe giusto spezzare.

E nel caso delle coppie omogenitoriali?

Prima che alcuni Comuni iniziassero a trascrivere gli atti registrati all’estero, ritenendo legittima questo tipo di genitorialità, il genitore ‘sociale’ poteva chiedere l’adozione del figlio del partner, genitore biologico, ai sensi dell’articolo 44. La Cassazione non ha fatto altro che ribadire questo orientamento, peraltro già presente nei pronunciamenti della stessa Corte. Nel 2016 per esempio aveva fatto ricorso al concetto di ‘paradigma di non discriminazione’ in riferimento ai genitori omosessuali per spiegare la questione dell’applicabilità dell’articolo 44, lettera ‘d’. Anche se gli orientamenti dei vari tribunali rimangono diversi.

Per applicare questo articolo occorrono comunque verifiche da parte del giudice?

Certo, per questo la Cassazione spiega che non possono essere i Comuni a registrare ‘in automatico’ gli atti di nascita prodotti da uno Stato estero. Sia perché la questione della maternità surrogata è insuperabile per la nostra legislazione, sia perché l’Ufficiale dell’anagrafe non ha gli strumenti per verificare la bontà di queste relazioni, Come fa il Comune ad accertare che tipo di legame è stato costruito con quel bambino, se i genitori sono persone adeguate, se le rispettive famiglie sono a posto? Impossibile.

Quindi la Cassazione legittima in qualche modo il ricorso all’articolo 44 anche per le coppie omosessuali?

Non dobbiamo dimenticare che al primo posto c’è sempre l’interesse del minore. E non si tratta di una figura ipotetica, ma di un bambino esistente, in carne e ossa, che ha stretto rapporti significativi con due genitori. Quindi la Corte dice, in sostanza: la maternità surrogata è vietata ma noi dobbiamo apprezzare caso per caso se quel legame che si è costruito è positivo per quel bambino e se è giusto considerarlo figlio di tutti e due, proprio per tutelarlo al meglio. Per questo possiamo applicare l’articolo 44, lettera ‘d’ nell’ambito di una valutazione giurisdizionale.

Non si poteva fare diversamente?

Non lo so, certo si tratta di una scelta prudente e condivisibile. Tocca al giudice valutare se nell’interesse di quel bambino l’articolo della legge può essere applicato. Altrimenti tutto è consentito. Anche andare all’estero con le motivazioni più consumistiche, anche alimentare le ‘fabbriche dei bambini’.

L’articolo 44 non finirà per essere una via più breve per adottareun bambino?

No, il giudice dovrà comunque incaricare i servizi sociali di fare tutte le verifiche del caso. Si dovrà capire se quei legami sono davvero solidi, si dovranno verificare i rapporti con le famiglie d’origine. C’è davvero una capacità genitoriale? Ci sono motivazioni serie? Nel migliore dei casi è necessario un anno, un anno e mezzo. Forse di più.

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La presidente del tribunale dei minorenni di Brescia, Cristina Maggia: ha prevalso la linea della prudenza. È giusto imporre una verifica caso per caso, verificandone le peculiarità

 

LE REAZIONI

«Divieto positivo, ma è eludibile» 

Scienza & Vita: non si apra ad altri illeciti. Il Centro Livatino: scelta pilatesca

«Un importante e ulteriore riconoscimento del divieto di maternità surrogata nel nostro ordinamento a tutela, in primis, della dignità della donna. Con cautela, invece, va considerato il riferimento all’adozione in casi particolari ex art. 44». È un commento in chiaroscuro quello del giurista Alberto Gambino, presidente di Scienza & Vita e Prorettore dell’Università Europea di Roma, sulla sentenza della Cassazione in tema di surrogazione di maternità. Se la Corte ha infatti riaffermato il valore del divieto della surrogazione di maternità contenuto nella Legge 40 del 2004 «in quanto principio di ordine pubblico posto a tutela della dignità della gestante – continua Gambino – e la decisione è di grande importanza perché stabilisce la prevalenza dei principi dell’ordinamento italiano in tema di filiazione e dignità della persona su quelli di altri ordinamenti che contrastino con essi», «con cautela» invece va preso il riferimento all’adozione in casi particolari «che non può essere utilizzata per consentire l’ingresso “dalla finestra” a pratiche considerate comunque illegittime e contrarie alla dignità umana – continua Gambino –. La diretta conseguenza sarebbe, nella sostanza, una elusione del divieto che oggi le stesse Sezioni Unite riconoscono come pienamente valido e costituzionale».

Un punto, quest’ultimo, su cui invece sono molto critici i giuristi del Centro studi Livatino, secondo cui la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione sulla maternità surrogata «è pilatesca». «Il messaggio che viene dato, ridotto alla sostanza, è che – ferma restando la preclusione in Italia dell’utero in affitto – la coppia che lo desideri può recarsi all’estero per ottenere un bambino da maternità surrogata e poi renderlo proprio giuridicamente attivando la procedura adottiva: un messaggio pilatesco appunto, visto che conduce comunque a un esito di legittimazione, se pure per altra via, della maternità surrogata». Andrebbe poi spiegato alle coppie che attendono da anni un bambino avendo attivato una procedura di adozione, secondo gli esperti di diritto, «perché una condotta vietata dalla legge la rende in concreto possibile, mentre per via ordinaria l’adozione resta complicatissima ed eventuale. Il Parlamento ha bisogno di altro per intervenire con una legge che scongiuri in modo chiaro la pratica dell’utero in affitto?».

«La sentenza è apprezzabile nella parte in cui ribadisce la illiceità della maternità surrogata» ribadisce la presidente del Movimento per la vita Marina Bandini Casini. «Tuttavia essa è gravemente criticabile la parte in cui indaga sui principi fondamentali dell’ordinamento – aggiunge –. Il matrimonio è fondato sulla diversità sessuale e il bambino ha come principale interesse avere un padre e una madre. La dimenticanza di questi principi rende debole tutto l’ordinamento guridico in matera di matrimonio e di filiazione». Anche il riferimento all’adozione in questo senso è improprio: «L’adozione ha lo scopo di perseguire l’interesse del minore ad avere un padre e una madre e quella in casi particolari non può diventare l’escamotage per far far passare stepchild adoption».

Decisiva, invece, la pronuncia della Cassazione secondo Toni Brandi e Jacopo Coghe, presidente e vice presidente del Congresso Mondiale delle Famiglie e di Pro Vita e Famiglia: «Le donne non sono incubatrici e i bambini non sono merce. Finalmente i giudici hanno detto un “no” chiaro e netto alla vergognosa trascrizione all’anagrafe degli atti di filiazione di bambini comprati all’estero tramite utero in affitto».

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LE ALTRE VOCI

Il plauso della Rete femminista: «Questa è una vittoria per tutte le donne» 

Una sentenza «storica, a tutela della dignità delle donne e del diritto dei bambini alla verità sulle proprie origini». Viene considerata come una vittoria contro lo sfruttamento del corpo delle donne, dalla Rete femminista contro l’utero in affitto, la sentenza della Corte di Cassazione sulla trascrizione dei certificati di nascita esteri di bambini nati da surrogata. «Esprimiamo grande soddisfazione e ci rimettiamo subito al lavoro, interpellando le candidate e i candidati alle prossime elezioni europee perché – è l’appello delle femministe – dichiarino esplicitamente il loro impegno a fermare l’utero in affitto in Europa». «D’ora in poi sarà il Tribunale dei minori a valutare caso per caso se il compagno del genitore non biologico ha o meno i requisiti per adottare, nel rispetto soltanto dell’interesse dei bambini» plaude Mara Carfagna di Forza Italia, mentre per il leghista Simone Pillon, vicepresidente della Commissione parlamentare per l’infanzia e l’adolescenza, la sentenza segna «un colpo al turismo riproduttivo» e «finalmente non si parlerà più di genitore 1 e 2». Sull’altro fronte è invece preoccupata la senatrice del Pd Monica Cirinnà, che è scesa in campo subito proprio sul fronte dellastepchild adoption: «Adesso è molto importante che la Corte chiarisca che l’adozione del figlio del partner, dolorosamente stralciata dalla legge sulle unioni civili, possa pacificamente essere applicata in coppia omosessuale». Stessa posizione da parte di Gay Center: «La sentenza fa emergere l’urgenza di una legge che riconosca la genitorialità e la adozione per le coppie lesbiche e gay, che tuteli i minori sin dalla nascita».

Torino 23 aprile 2018 

Tre coppie (due composte da donne, una da uomini) vengono registrate dal Comune di Torino come genitori dei figli concepiti attraverso fecondazione eterologa e utero in affitto. Per la sindaca Chiara Appendino, prima in Italia a forzare la legge senza la disposizione di un tribunale, «la città sta scrivendo un pezzo di storia».

Roma 28 aprile 2018

Anche la sindaca Viriginia Raggi si allinea: il Comune effettua «una trascrizione completa e spontanea, cioè senza l’intervento di un giudice», di una bimba nata in Canada da due uomini. Stessa mossa a Gabicce Mare, col sindaco Domenico Parruzzi e i gemellini di due padri nati in Canada, e pochi giorni dopo a Crema, con la sindaca Stefania Bonaldi.

Napoli 12 luglio 2018

Anche il sindaco di Napoli Luigi de Magistris procede alle registrazioni, stavolta in grande: 9 le coppie a cui viene riconosciuta la bigenitorialità, due composte da uomini. «Noi oggi attuiamo la Costituzione nel rispetto delle norme, dei diritti e dei doveri», il commento del primo cittadino.

 

IL SENSO PIENO DELLA DIGNITÀ 

Editoriale 

Valore della norma (e di una battaglia)

GIUSEPPE ANZANI

Natura e artificio, verità e finzione. Quante volte la vita fabbricata in provetta ci ha messo di fronte a spinosi grovigli, umani e giuridici; specie nelle varianti di progetto più azzardate, come la maternità surrogata. Sappiamo che c’è una giustizia delle regole, che rifiuta le aberrazioni, e va messa in salvo.

E se fallisce resta un desolato bisogno di rimedio residuo alle trasgressioni avvenute, quasi una specie di “giustizia del giorno dopo” china sui cocci. Quanti pensieri dunque riemergono ora, di fronte alla sentenza della Cassazione italiana a Sezioni Unite, che dice “no” alla trascrizione nei registri dello stato civile italiano dei “figli” ottenuti da maternità surrogata all’estero, in uno Stato che ammette quella pratica che da noi è penalmente vietata. Quel divieto è principio di civiltà, perché ha una «funzione essenziale di tutela di interessi costituzionalmente rilevanti».

Finalmente. Quanti balbettii, quante diatribe ossessive, quanti paralogismi nei provvedimenti finora registrati nei vari tribunali, nella discorde dimostrazione del teorema di conformità o contrarietà all’ordine pubblico. Ora sia chiaro per tutti: non solo l’atto di nascita estero, maneppure la sentenza di un giudice straniero, là dove l’utero in affitto viene praticato, può scavalcare la norma che da noi (e nella stragrande maggioranza dei Paesi del mondo) rappresenta – sono le parole della Corte «un principio di ordine pubblico posto a tutela della dignità della gestante e dell’istitutodell’adozione». Dignità è parola grande e positiva, che fa schermo per antitesi al disvalore indegno della surrogazione, già definita dalla Corte costituzionale n. 272 del 2017 «una pratica che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo lerelazioni umane». È appena il caso di rammentare che nella coscienza collettiva l’aspetto di sfruttamento e di deprivazione che lo contrassegna produce dolore e riprovazione pressoché generalizzata, con proposte di mettere al bando nel mondo questa forma che studiosi e commentatori definiscono «schiavitù».

Oggi la lettura delle norme fatta dalla nostra Corte Suprema rafforza e presidia questa frontiera.

Nell’ultima parte la sentenza esplora, un po’ succintamente, il problema della sorte del “figlio” che non è figlio e si chiede se il suo interesse non sia sacrificato dall’esclusione di quel pur falso rapporto genitoriale che la maternità surrogata ha procurato. E quasi a dar spiraglio a una “giustizia del giorno dopo”, dice che un possibile rimedio non è escluso, ad esempio mediante il pertugio della «adozione in casi particolari» a favore del genitore “intenzionale”. In queste riflessioni c’è una parte positiva e una parte ambigua.

La parte positiva è l’attenzione perdurante all’interesse del bambino, anche quando l’acqua è sporca. Ma allora questo interesse bisogna risvegliarlo prima, e intendere dapprincipio che la «dignità violata » si riferisce, certo, alla donna ridotta – per contratto – a “fattrice”, ma anche al bambino. Perché troppi dimenticano di guardare sin dall’inizio pure alla dignità del bambino, ridotto a sua volta a strumento del “desiderio” dei committenti, che viene al mondo e perde all’istante la rela- zione fondamentale della sua vita, quella con la madre che l’ha portato in grembo, e la sua nascita è un abbandono, cioè un morire?

Il rimedio migliore non pare quello di suggerire adozioni speciali e spicce, o sananti come si usa nella patria dei condoni e degli sconti. Il rimedio è dare serietà dissuasiva e non aggirabile alla norma, così esaltata dalla Consulta e oggi ancora dalla Cassazione in modo definitivo. Sì, dare serietà dissuasiva, una buona volta, anche se la norma è violata e fa vittime fuori confine: giusto per non fare più vittime, mai più.

Giuseppe Anzani

 

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